Se a própria obrigação tributária é reconhecida como indevida em ação judicial, não pode o Estado mover um processo criminal pelo não recolhimento do ICMS-DIFAL, ainda que o tributo conste das declarações apresentadas pelo contribuinte ao Fisco. Foi com esse entendimento que, no início desta semana, o Poder Judiciário mineiro rejeitou denúncia que buscava a responsabilização criminal de dois ex-administradores de empresa pela prática do crime de apropriação de ICMS declarado e não recolhido pelo contribuinte[1].
Em dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal havia decidido, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº. 163334, que o não recolhimento de ICMS declarado como devido pelo contribuinte configura crime tributário previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº. 8.137/90. Entretanto, em sua decisão, o magistrado mineiro ressaltou que o objeto da acusação era a sonegação de DIFAL (ICMS recolhido pelo diferencial entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual), modalidade que já foi declarada inconstitucional pelo STF no Recurso Extraordinário nº. 1287019 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5469.
No caso concreto analisado pela Justiça mineira, após a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo, o contribuinte chegou a ingressar com ação judicial para se assegurar de que não seria penalizado pelo não recolhimento de um tributo tido como indevido. Mesmo ciente deste fato, o Ministério Público ofereceu denúncia contra os ex-administradores, pedindo que fossem condenados pela prática do crime do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90.
Acertadamente, o magistrado reconheceu que os réus estavam sendo processados criminalmente por não terem recolhido um tributo que sequer deveria ter sido cobrado inicialmente, sendo clara a total perda de objeto. A referida decisão do magistrado criminal, felizmente, trouxe luz a um importante, mas esquecido, axioma: só existirá crime tributário se houver uma prévia infração tributária, chamado princípio da dupla tipicidade.
Casos como este trazem à tona a importância cada vez maior da atuação integrada das defesas criminais com as demais áreas do Direito. Ainda que decisões judiciais alheias à Justiça Penal não produzam automaticamente efeitos em investigações ou processos criminais, como visto acima, há inúmeras situações em que o resultado delas influirá diretamente na questão criminal.
No caso tratado neste artigo, a decisão judicial trazida pelas defesas dos ex-administradores ao conhecimento do magistrado que rejeitou a denúncia acabou por evitar a submissão destas pessoas a uma ação penal claramente indevida, mas que, corretamente, foi encerrada prematuramente pela Justiça.
[1] 1ª Vara Criminal de Contagem/MG, Ação Penal nº 0004234-13.2021.8.13.0079.
*Thais Dantas e Verônica Brown, advogadas criminalistas e de compliance do escritório Pimentel e Fonti Advogados
