Opinião | Privatização da Sabesp, universalização do saneamento e requisitos da Reurb

Em um momento no qual se discutem as possibilidades de se atingir a universalização do saneamento básico especialmente no maior e mais desenvolvido Estado da nação, ao nosso ver, conveniente que novamente abordemos os requisitos para que haja uma efetiva universalização do saneamento básico. Esta somente poderá ocorrer com a efetiva inclusão da infraestrutura essencial dos núcleos habitacionais informais, sejam eles clandestinos (ausentes nos cadastros imobiliários municipais por desconhecimento oficial da Administração Pública), ou somente irregulares (executados em desacordo com os projetos aprovados juntos aos poderes públicos municipais), por meio da denominada REURB (Regularização Fundiária Urbana) [1].

A fim de não deixar dúvidas sobre o nosso já antigo posicionamento, há premente necessidade de que os núcleos urbanos informais sejam efetivamente providos de serviços de saneamento básico como água, esgoto e drenagem (neste caso evitando enchentes e inundações, cada vez mais frequentes, não somente em razão das mudanças climáticas, mas muito por força de ocupações urbanas desordenadas decorrente das omissões do poder público), e até mesmo limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos urbanos (causadores de poluição dos corpos d´água e do lençol freático, gerando problemas de saúde de toda ordem, em especial de doenças de veiculação hídrica, os quais também são classificados como uma das vertentes do saneamento, mas não previstos na Lei de Reurb como obrigatórios, ainda que o Município possa fazê-los por lei municipal).

Com base nessas quatro vertentes do saneamento básico (art. 3º, I, da Lei 11.445/07, alterada pela Lei 14.026/20, denominada de Novo Marco Legal do Saneamento Básico), tomamos a liberdade de, desde já, consignar que o tema foi abordado em dois artigos distintos: um deles em 26/04/2021, denominado de “Saneamento básico e regularização fundiária (Reurb) em favelas”[2] e o outro em 17/03/22, com o título “Premissas do novo Marco Legal do Saneamento e a atuação do MP”[3].

Portanto, as observações que doravante faremos, envolvendo a atual polêmica privatização da SABESP (Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo), não possuem qualquer conotação política, mas sim a de enfatizar que quer os serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário fiquem a cargo da gigantesca empresa de saneamento da administração indireta do Estado de São Paulo, quer seja transferida à iniciativa privada, não se poderá abrir mão de que o abastecimento público de água potável e os serviços de esgotamento sanitário sejam levados a todos os habitantes de núcleos informais situados na zona urbana ou na zona rural mas com finalidade urbana (moradia ou lazer). Sempre com metas e indicadores para se acompanhar a eficiência e cobertura dos serviços, bem como com efetivo acompanhamento das agências reguladoras (ARSESP ou ARES PCJ).

Em caso de concessão do abastecimento público e dos serviços de esgoto de 373 Municípios do Estado de São Paulo à iniciativa privada, deverá ser prevista vedação de distribuição de lucros e dividendos caso descumpridas as metas e cronogramas contratuais (art. 11, § 5º da Lei 11.445/07), bem como a retomada dos serviços por parte do Poder Concedente (art. 11-B, § 7º).

Passaremos a relacionar, algumas outras premissas fundamentais para que ocorra a efetiva universalização dos serviços de água e esgoto, ambos inclusos nas disposições do Novo Marco Legal do Saneamento Básico (NMLSB), seja quem for o prestador desses serviços (poder público ou concessionária de serviço público), a saber:

a) Possibilidade de prestação regionalizada (artigo 3º, III e XIV do NMLSB), com necessidade de atendimento de metas quanto à não intermitência do abastecimento (falta de água), redução de perdas e melhorias dos processos de tratamento (artigo 11-B, caput);

b) Em caso de núcleo urbano a ser regularizado, há obrigatoriedade de ele ser provido com água e esgoto, devendo tal infraestrutura essencial (art. 36, § 1º, da Lei 13.465/17) ser implantada antes, durante ou depois da conclusão do procedimento da Reurb (artigo 36, §3º, da Lei 13.465/17), com Cronograma de Obras e Termo de Compromisso de implantação da infraestrutura essencial pelo particular ou pelo poder público/concessionária (art. 35, IX e X), o qual será título executivo extrajudicial título executivo extrajudicial (art. 11, V e art. 38, § 2º, da Lei 13.465/17; art. 21, § 1º do Decreto 9.310/18)[4];

c) Para que ocorra a regionalização do saneamento básico, devem ser observados alguns requisitos, quais sejam: modicidade tarifária, com prévia comprovação da viabilidade econômico-financeira da universalização via agrupamento de municípios de diferentes portes (art. 11-B, § 2º da Lei 11,.445/07), desde que essa regionalização seja compatível com os Planos Municipais ou Regionais de Saneamento Básico dos respectivos municípios (art. 9º, art. 11; art. 17, art. 19, § 8° da Lei 11.445/07); com o Plano de Desenvolvimento Urbano Integrado (PDUI — artigos 2º, VI, e 12 da Lei 13.089/15 — em regiões metropolitanas e aglomerações urbanas[5]); com o Plano Diretor do Município (artigo182 da Constituição Federal, art. 40 da Lei 10.257/00 e art. 10, § 3° da Lei 13.089/15); com o Plano de Bacias Hidrográficas (unidades de referência para o planejamento das ações de saneamento - art. 10, X; art. 19, § 3°, da Lei 11.445/07);

d) Os novos contratos de saneamento firmados para fins de universalização, os renovados em decorrência de expiração de prazo de vigência, bem como os antigos, deveriam até 31/03/22 (art. 11-B, § 1º da Lei 11.445/07), como condição de validade, conter as cláusulas constantes do art. 23 da Lei 8.987/95, bem COMO METAS DE EXPANSÃO DOS SERVIÇOS DE SANEAMENTO, DE REDUÇÃO DE PERDAS DE ÁGUA, MELHORIAS NA QUALIDADE DOS SERVIÇOS a serem prestados, uso racional da água e de energia elétrica (art. 10-A da Lei 11.445/07), dentre outros, com normas de regulação e indicação de entidade reguladora pelo titular do serviço (art. 11, III);

e) Em caso de necessidade de ampliação da área de cobertura de rede de água e esgoto para atingir os núcleos urbanos informais a serem regularizados, nos contratos antigos de prestação de serviços de saneamento por parte de concessionárias, o poder público poderá executar diretamente a parcela restante de obras não previstas em contrato, licitar a parcela remanescente ou efetuar o aditamento contratual com reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (artigo 11, § 2º, da Lei 11.445/07);

f) Em caso de concessão dos serviços públicos de saneamento de água e esgoto, também deverão constar do contrato garantias para cumprimento das obrigações assumidas (art. 10-B da Lei 11.445/07), se o caso com previsão de incidência dos denominados subsídios cruzados (artigos 3º, VII; artigo 11, §2º, III, “c”; 23, IX; 29, §2º; 31 da Lei 11.445/07). Nesse caso, deverá constar entre as obrigações da concessionária a necessidade de que tais serviços sejam levados aos núcleos habitacionais informais consolidados de interesse social (artigo 11, III, da Lei 13.465/17; art. 53-D c.c. art. 10-A, I, da Lei 11.445/07; art. 30 do Decreto 9.310/18), pois embora a implantação da infraestrutura essencial seja de responsabilidade do poder público (artigos 33, I, e 37 da Lei 13.465/17), ao conceder o serviço ela deve ser transferida ao concessionário, com ou sem subsídios e com possibilidade de posterior ressarcimento junto ao empreendedor (art. 47 da Lei 6.766/79) ou beneficiários (art. 33, parágrafo único, incisos II, e art. 38, § 1º, ambos da Lei 13.465/17)[6], o que também encontra amparo nos arts. 40 e 47 da Lei 6.766/79. Tal contrato deverão também ter metas progressivas e graduais de redução de perdas de água, prioridades de instalações desses serviços de saneamento segundo o cronograma das obras de infraestrutura essencial;

g) Os requisitos contratuais retrocitados serão importantíssimos para se alcançar alguns dos objetivos da Reurb, quais sejam: assegurar a prestação de serviços públicos aos seus ocupantes, de modo a melhorar as condições urbanísticas e ambientais em relação à situação de ocupação informal; moradia digna em condição de vida adequada; promoção do desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantia o bem-estar de seus habitantes ((art. 10, I, VI e VIII da Lei 13.465/17)[7]. Ao mesmo tempo serão dados cumprimentos aos Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS 11[8], 3.3[9] e 3.9[10]);

h) conforme entendimento da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por meio da Comissão Especial de Saneamento, Recursos Hídricos e Sustentabilidade do Conselho (CESRHS), com o qual concordamos inteiramente, a universalização proposta pelo novo Marco Legal do Saneamento Básico tem por objetivo prover água potável e tratamento de esgoto aos citadinos, “sendo totalmente ilegal qualquer modelo de concessão que não considere as os (sic) núcleos informais consolidados para fins de atingimento das metas de universalização dos serviços de saneamento básico”[11];

i) Assim, implantar saneamento básico é concretizar a dignidade humana e simultaneamente amenizar os problemas de saúde pública, sendo mais urgente do que nunca. Ademais, a cada real investido em saneamento básico economiza-se nove reais em saúde pública, segundo levantamento da ONU (Organização das Nações Unidas)[12].

Conforme já tivermos a oportunidade de consignar: “O sucesso no cumprimento dos objetivos do denominado ‘Novo Marco Legal do Saneamento’  dependerá da criação/aperfeiçoamento e integração de políticas públicas, planos, programas e ações de múltiplos atores, como governos federal, estaduais e municipais, agências reguladoras de saneamento (Agência Nacional de Águas e agências regionais), Conselhos de Desenvolvimento das Regiões Metropolitanas e Aglomerações Urbanas, Comitês de Bacias Hidrográficas, iniciativa privada (obedecidas as premissas retrocitadas nos termos de referência, editais de licitações e contratos de concessões dos variados serviços de saneamento).”[13]

Portanto, a nosso ver, os regramentos propostos para a privatização das SABESP, colocados em consulta pública até 15/03/24[14], com o máximo respeito a entendimentos diversos, também precisam levar em consideração os requisitos e premissas retrocitados. Porém, parece-nos que nem todos estão sendo adequadamente seguidos, havendo necessidade de adequações e/ou correções de rumo, a priori e em especial, quanto aos seguintes aspectos:

a) necessidade de licitação para a alienação do controle acionário da SABESP à iniciativa privada, com base nas disposições do art. 175[15] da Constituição Federal;

b) Celebração de Termo de Compromisso e Termo de Garantia para que o abastecimento público e os serviços de esgotamento sanitário sejam levados aos núcleos urbanos informais de interesse social a serem regularizados no âmbito das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e/ou em outros municípios atualmente operados pela SABESP;

c) Garantia de modicidade tarifária, com prévia projeção de valores e detalhamento da origem dos recursos a serem utilizados para fins de subsídios cruzados;

d) Detalhada especificação sobre a forma como ocorrerá a prestação regionalizada de serviços pela SABESP, após concedida, abrangendo os 373 Municípios espraiados por diferentes regiões do Estado e situados em diversas bacias hidrográficas do Estado (com características distintas merecedoras de serviços diferenciados razão isso), os quais estão abrangidos por diferentes regiões metropolitanas e aglomerações urbanas (com governança interfederativa própria) e Planos de Desenvolvimento Integrados – PDUIs – distintos. Tais circunstâncias regionais não podem ser desconsideradas sob pena de ofensa ao art. 25, § 3º da Constituição Federal e ao Estatuto da Metrópole (Lei 13.089/15[16]), em especial a autonomia desses municípios[17], os quais também contam com peculiares Planos Diretores e Planos de Saneamento, que também precisarão ser respeitados;

e) Visando evitar novas formações de núcleos urbanos informais, com proliferação de habitações subnormais, deverá ser prevista em eventual contrato de concessão à SABESP a obrigação de a concessionária de abastecimento de água e operadora do sistema de esgotamento sanitário de exigir “habite-se” antes de conectar tais serviços às respectivas redes públicas, com base no princípio da legalidade e da preponderância do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (prevalência do direito público ao individual[18].

[1] Cujo conceito “....abrange medidas jurídicas, URBANÍSTICAS, AMBIENTAIS e sociais destinadas à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes”, conforme art. 9º da Lei 13.465/17.

[2] Disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-abr-26/mp-debate-saneamento-basico-regularizacao-fundiaria-favelas>. Acesso em 05-mar-2024.

[3] Disponível em <https://www.estadao.com.br/politica/blog-do-fausto-macedo/premissas-do-novo-marco-legal-do-saneamento-e-a-atuacao-do-mp>. Acesso em 05-mar-2024.

[4] CASTANHEIRO, Ivan Carneiro. Considerações sobre o regramento, aplicação e importância da regularização fundiária urbana (REURB). Temas de Direito Urbanístico 7 (Atuação Estrutural e REURB – MPSP – CAO Habitação e Urbanismo. Disponível em “https://www.mpsp.mp.br/documents/20122/5193653/Temas%20de%20Direito%20Urbanistico%207%20-%20Atuacao%20Estrutural%20e%20REURB.pdf/d74d5ae5-ac24-422a-3365-a991b022c1d0?t=1709327703660>. Acesso em 01-mar-2024.

[5] Em Regiões Metropolitanas há responsabilidade compartilhada entre Estado e Municípios (art. 2º, IV e IX; art. 6º, II; art. 7º, I e IV; art. 7º-A; art. 8º, todos do Estatuto da Metrópole (Lei 13.089/15), também no tocante aos serviços de saneamento básico.

[6] CASTANHEIRO, Ivan Carneiro. Considerações sobre o regramento, aplicação e importância da regularização fundiária urbana (REURB). Temas de Direito Urbanístico 7 (Atuação Estrutural e REURB – MPSP – CAO Habitação e Urbanismo. Disponível em “https://www.mpsp.mp.br/documents/20122/5193653/Temas%20de%20Direito%20Urbanistico%207%20-%20Atuacao%20Estrutural%20e%20REURB.pdf/d74d5ae5-ac24-422a-3365-a991b022c1d0?t=1709327703660>. Acesso em 01-mar-2024.

[7] MARTINS, Alexandra Facciolli; CASTANHEIRO, Ivan Carneiro; CASTRO, Ricardo Manuel; KISHI, Sandra Akemi Shimada. Contratos Públicos de saneamento: ODS, compliance, gestão de riscos e ESG.  In: YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato; VIANNA, Marcelo Drügg Barreto;  KISHI, Sandra Akemi Shimada (Org.). Finanças sustentáveis [livro eletrônico] : ESG, Compliance, gestão de riscos e ODS / epilogo.  Belo Horizonte: Abrampa, 2021. PDF. Disponível em <https://www.cnmp.mp.br/portal/images/noticias/2021/dezembro/Financas_sustentaveis_final.pdf>. Acesso em 12.abr.2.022, p. 416)

[8] Objetivo 11. Tornar as cidades e os assentamentos humanos inclusivos, seguros, resilientes e sustentáveis.

[9] Até 2030, acabar com as epidemias de AIDS, tuberculose, malária e doenças tropicais negligenciadas, e combater a hepatite, doenças transmitidas pela água, e outras doenças transmissíveis.

[10] Até 2030, reduzir substancialmente o número de mortes e doenças por produtos químicos perigosos, contaminação e poluição do ar e água do solo.

[11] Cartilha OAB. “O NOVO Marco Legal do Saneamento BÁSICO”. Disponível em http://www.agenersa.rj.gov.br/documentos/Legislacoes/cartilhasaneamento.pdf. Acesso em 22 abr. 2021.

[12] Disponível em <http://www.funasa.gov.br/todas-as-noticias/-/asset_publisher/lpnzx3bJYv7G/content/-cada-real-gasto-em-saneamento-economiza-nove-em-saude-disse-ministro-da-saude?inheritRedirect=false >. Acesso em 26.out.2021.

[13]   Disponível em < https://www.estadao.com.br/politica/blog-do-fausto-macedo/premissas-do-novo-marco-legal-do-saneamento-e-a-atuacao-do-mp>. Acesso em 05-mar-2024.

[14] Disponível em https://semil.sp.gov.br/desestatizacaosabesp/wp-content/uploads/sites/24/2024/02/REGULAMENTO-CONSULTA-PUBLICA-1.pdf.Acesso em 05-mar-2024.

[15] Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

[16] , Art. 2º, III, “b” IV e IX; art. 3º, § 1º; art. 5, III; art. 6º; art. 8º

[17] Art. 6º, III e art. 7º e art. 7º-A.

[18] Nesse sentido: “”Aquele que constrói residência sem licença do município, clandestinamente, não tem direito de vê-la atendida por serviços públicos - v.g. distribuição de energia elétrica, de abastecimento de água e de coleta de esgoto.    A HIPOSSUFICIÊNCIA DOS INFRATORES NÃO JUSTIFICA O DESPREZO À LEI, a tolerância com o ato ilícito. A atuação do Estado em favor deles deve se conformar com o ordenamento jurídico, com o interesse público.” (TJSC, Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2007.034923-3, de Araranguá, rel. Des. Newton Trisotto, j. 23-09-2008 - Ap. Cível  2013.033706-2, Xanxerê, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, julgado em 24/06/2014).

Este texto reflete a opinião do(a) autor(a). Esta série é uma parceria entre o blog do Fausto Macedo e o Movimento do Ministério Público Democrático (MPD). Os artigos têm publicação periódica