O voto da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), contra a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância abriu ontem caminho para a Corte derrubar o atual entendimento sobre o tema e impor nova derrota à Operação Lava Jato. Na quarta sessão plenária em que se discutiu o assunto, a posição de Rosa foi considerada fundamental para ditar os rumos do julgamento e agora, ao que tudo indica, caberá ao presidente do Supremo, Dias Toffoli, desempatar o placar.
A análise do mérito de três ações - impetradas pelo Conselho Federal da OAB, Patriota e do PC do B - será retomada no início de novembro, já que o tribunal não se reunirá na semana que vem. Toffoli deverá ser o chamado "voto de Minerva", decidindo o resultado.
Até agora, sete dos 11 integrantes do Supremo já se pronunciaram, formando um placar provisório de quatro votos a favor da manutenção da prisão após condenação em segunda instância e três contra. Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin e Luiz Fux defenderam a execução antecipada de pena, vista como um dos pilares da Lava Jato.
Dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) indicam que o julgamento pode ter impacto sobre 4.895 presos de todo o País, entre eles o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
Rosa Weber e Ricardo Lewandowski acompanharam ontem o relator, ministro Marco Aurélio Mello, defendendo o princípio da presunção da inocência e o direito de réus condenados pela Justiça aguardarem em liberdade até que haja o trânsito em julgado, quando todos os recursos chegam ao fim.
O Estado apurou que os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello vão se juntar a essa corrente, somando cinco votos pela mudança de jurisprudência. Já a ministra Cármen Lúcia deverá acompanhar o entendimento a favor da execução antecipada de pena, totalizando outros cinco votos favoráveis à prisão após condenação em segunda instância. Na próxima segunda-feira, Toffoli pretende anunciar o dia da continuidade do julgamento, que deverá ser reiniciado em 6 ou 7 de novembro.
Em duas ocasiões recentes, Toffoli já defendeu a tese de se aguardar uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que funciona como uma terceira instância, para o início da execução da pena. Esse entendimento não beneficiaria Lula, que já foi condenado pelo STJ no caso do "triplex do Guarujá". Segundo interlocutores do presidente do STF, porém, Toffoli avalia a possibilidade de endossar a corrente favorável ao trânsito em julgado como forma de evitar que um voto médio, solitário, definisse o placar e se impusesse sobre a vontade de outros 10 ministros.
Mudança. Na prática, a execução antecipada de pena era permitida até 2009, quando o STF mudou de entendimento para permitir a prisão somente após o esgotamento de todos os recursos. Em 2016, porém, a Corte voltou a admitir a medida, classificada por procuradores e juízes como decisiva para a punição de criminosos de colarinho branco.
"O Supremo Tribunal Federal é o guardião do texto constitucional, não o seu autor. Optou o constituinte não só por consagrar expressamente a presunção de inocência como a fazê-lo com fixação de marco temporal expresso ao definir com todas as letras, queiramos ou não, como termo final da garantia de presunção de inocência, o trânsito em julgado da decisão condenatória", disse Rosa, em seu voto.
"Goste eu pessoalmente ou não, esta é a escolha político civilizatória estabelecida pelo constituinte. Não reconhecê-la, com a devida vênia, é reescrevê-la para que espelhe o que gostaríamos que dissesse. Temos o poder de invalidar leis, mas não fomos investidos de autoridade para negar vigência à própria Constituição."
O posicionamento de Rosa era um enigma. Ainda em 2016, ela votou contra a possibilidade de prisão antes do término de todos os recursos, mas sua posição não prevaleceu. Nos últimos anos, em decisões individuais, a ministra tem seguido o atual entendimento do Supremo, que admite a prisão após condenação em segunda instância, curvando-se, portanto, à vontade da maioria. Foi o que ocorreu em abril do ano passado, quando ela negou um habeas corpus a Lula, sob a alegação de que cumpria a jurisprudência da Corte.
Agora, com o julgamento do mérito das ações, que aplicará o entendimento do Supremo para todos os réus investigados no País, Rosa reafirmou a sua posição pessoal. Ao final da leitura do voto, que demorou aproximadamente uma hora e meia, ela recebeu um abraço caloroso de Lewandowski no plenário. O ministro endossou depois a posição da colega. "Não se pode fazer política criminal contra o que dispõe a Constituição, mas sim, com amparo nela."
Depois da sessão, Toffoli disse que ainda está "pensando" sobre o voto que deve definir o resultado do julgamento. "Estou aberto a ouvir todos os debates e como as senhoras e os senhores sabem, muitas vezes o voto nosso na presidência não é o mesmo voto (de antes), em razão da responsabilidade da cadeira presidencial."
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