Um parecer da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil sobre o regime de apuração não cumulativa das contribuições do PIS/Cofins trouxe, mais uma vez para o centro do debate, os impactos da decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a "tese do século" para cofres da União e dos Contribuintes.
O Parecer Cosit 10/2021 indica que, na apuração da Contribuição para o PIS e Cofins incidente sobre a venda ou a compensar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria. Por outro lado, nega ao contribuinte o direito de aproveitar os créditos de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS.
Na prática, ao entender que não é possível aproveitar créditos de PIS/Cofins sobre o valor do ICMS, o Parecer da Receita Federal reduz a base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins, implicando um aumento do valor a ser recolhido a título de PIS e Cofins.
O entendimento da RFB, entretanto, não é definitivo. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá confirmar ou retificar o posicionamento adotado pela RFB no referido parecer, o qual foi anexado a um processo específico que tramita no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com sede em São Paulo, no dia 13 de agosto, ou seja, menos de 24 horas depois de o STF ter publicado o acórdão da "tese do século".
A palavra final do STF sobre a exclusão do ICMS destacado em nota das bases de cálculo do Pis e da Cofins gera um custo estimado para a União de R$ 358 bilhões, segundo estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT). Mas, caso a Receita Federal siga com esse entendimento da Cosit, o efeito é negativo para as empresas. Isso porque, sem o ICMS, o valor do crédito diminui e a conta que contribuintes devem pagar ao governo aumenta.
Certamente, o parecer traz insegurança jurídica para os contribuintes. Evidentemente, a medida adotada pela Receita Federal, no sentido de impossibilitar o aproveitamento de créditos de PIS/Cofins sobre o valor do ICMS, tem o nítido objetivo de contrabalancear a diminuição da arrecadação fiscal.
Tecnicamente, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins não poderia interferir sobre o aproveitamento de crédito das referidas contribuições. Isso porque as bases são distintas: i) no caso do débito, é a receita bruta ou faturamento e ii) no caso do crédito, é o custo de aquisição da mercadoria.
Como o valor do ICMS compõe o custo de aquisição da mercadoria, o aproveitamento de créditos seria legítimo, a despeito do entendimento firmado no Parecer Cosit 10.
Assim, o parecer revela um viés político decorrente da perda da arrecadação fiscal, em detrimento das normas jurídicas que tratam do aproveitamento de crédito, causando extrema insegurança jurídica para os contribuintes.
Também entendemos que o cerceamento ao aproveitamento de créditos deveria ser veiculado por uma lei, e não por ato interpretativo, como o Parecer Cosit. Por outro lado, conforme se infere da leitura do próprio parecer, a Receita Federal entende que, na verdade, o impedimento ao aproveitamento de créditos está na própria lei, em particular nos artigos 3º, §2º, II, das Leis n. 10.833/2003 e 10.637/2002.
A Receita entende, nesse particular, que, como o ICMS não é onerado pelas contribuições PIS/COFINS, ele também não poderia permitir o aproveitamento de créditos.
Entretanto, também não concordamos com esse entendimento. É necessário verificar, para fins de aproveitamento de crédito de PIS/Cofins, se a mercadoria foi tributada. Caso a resposta seja positiva, o aproveitamento do crédito deve ser integral.
Em razão dessa insegurança jurídica, acompanhada dos impactos financeiros e econômicos que podem ser suportados pelo contribuinte, o contencioso tributário tende a aumentar. É possível, por exemplo, ingressar com mandados de segurança preventivos para evitar autuações por parte da Receita Federal do Brasil, garantindo ao contribuinte o direito ao aproveitamento de crédito. Na hipótese de autuação por parte da Receita, também é possível atuar de maneira repressiva, apresentando impugnação administrativa ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) ou ingressando com a adequada medida judicial.
*Vinícius Pereira Veloso Teixeira é advogado tributarista da banca Marcela Guimarães Sociedade de Advogados
*Marcela Guimarães é advogada tributarista em Minas Gerais, sócia da banca Marcela Guimarães Sociedade de Advogados. Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP
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