O ano de 2022 se inicia e com ele a contagem regressiva para a comemoração do 200° ano da independência do país, proclamada em 1822 pelo então imperador Dom Pedro I. A data que contará com restauros de monumentos nacionais diversos e a reabertura do Museu do Ipiranga na cidade de São Paulo, estado homônimo, reacende uma importante discussão acerca da preservação do patrimônio histórico brasileiro, dando ainda enfoque a um instrumento jurídico pouco estudado e compreendido: o Tombamento.
Instituído pelo Decreto-Lei n° 25 de 1937 elaborado pelo Ministro Gustavo Capanema e aprovado por Getúlio Vargas, o Tombamento visa a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, designando este como "o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico" . Mas o que é o Tombamento em si? Em primeiro plano um instituto de Direito Público, consoante pormenoriza o professor José Cretella Júnior:
O instituto do tombamento, embora tenha estreitas relações com o direito civil, é matéria de direito administrativo, sendo informado por princípios publicísticos. E por quê? Porque há dois tipos de limitações ou restrições do direito de propriedade, as de direito privado, que tem por fim a compatibilidade do direito de cada proprietário com os direitos e interesses de outros sujeitos e, sobretudo, com os outros proprietários, as de direito público, que tem por objetivo a compatibilidade do direito do proprietário com os direitos subjetivos públicos do Estado .
Inegavelmente o Tombamento instrumentaliza um dos direitos fundamentais mais esquecidos previsto pela Constituição da República de 1988, o acesso à cultura. Destaca o caput do art. 215 da Magna Carta o dever do Estado garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional. Tão logo se identifica que, ao contrário do que pode ser o entendimento popular, a finalidade de tombar um bem não é de desvalorizá-lo, mas sim de utilizá-lo para alcançar o interesse público, qual seja a preservação da cultura nacional:
O valor cultural que o bem porta é a causa, o motivo do tombamento, e a sua conservação é a consequência que se quer alcançar com a tutela; o efeito da imposição desse interesse público, sua finalidade. Se há o reconhecimento desse atributo cultural no bem material, impõe-se a tutela desse valor na coisa pelo poder público, e o tombamento é instrumento jurídico por excelência para proteger e conservar o interesse público cultural materializado em coisas móveis e imóveis .
O reconhecimento do valor histórico, artístico ou cultural de um bem, entretanto, não segue critérios objetivos, motivo pelo qual o Tombamento é entendido como ato discricionário. Destaca-se que a discricionariedade não deve ser entendida como a ausência da lei, mas sim de uma autorização nela constante para situações cuja mera aplicação legal seja insuficiente, sendo necessário recorrer a um esforço mais aprofundado. Cabe assim, a cada órgão competente - tendo a exemplo na esfera federal o IPHAN - a elaboração de estudos acerca do impacto cultural encontrado naquele bem, além da análise de sua conservação, história, e até mesmo quanto de sua estrutura original resiste. Em que pese nos processos de tombar existir a necessidade de um laudo conclusivo emitido por corpo técnico, insta-se que o instituto integra a discricionariedade em seu sentido tradicional, sendo sem dúvidas uma decisão política - tomada doravante a da avaliação do interesse público - a partir do momento que o laudo pode simplesmente ser descartado pelo Conselho Consultivo de cada órgão, instância que aprova os Tombamentos.
A qual espécie de ato administrativo o Tombamento pertence, entretanto, permanece contraditória. Entendido por parte da doutrina como servidão administrativa, considerando que, segundo Celso Antônio de Mello: "Sempre que seja necessário um ato específico da Administração, criando uma situação nova, atingiu-se o próprio direito,e pois, é a hipótese de servidão" , o instrumento também pode ser pensado como espécie sui generis, ou seja, de seu próprio gênero. A dificuldade em enquadrar o instituto reside no pouco entendimento que se tem sobre ele, bem como seu caráter quase autoritário levando em consideração o regime de exceção sob o qual foi criado, não sofrendo mudanças significativas até o presente.
Por fim, aponta-se a posição de que o Tombamento poderia ser tratado como espécie de desapropriação nos casos em que há impedimento no exercício do domínio. Embora igualmente respeitável, a tese é combatida, sobretudo, pela própria Administração Pública, que se lastreia no fato de que na desapropriação há a transferência da titularidade do bem, evento que não ocorre no Tombamento. Ademais, são inúmeros os casos em que proprietários de bens tombados recorrem ao Poder Judiciário pleiteando a desapropriação daqueles, o que evidência por si só não tratar-se da mesma figura jurídica, em que pese ser possível o Tombamento ser procedido pela desapropriação.
Figurando como um caso emblemático, pouco se estuda acerca de um instrumento tão vasto e importante. As dificuldades enfrentadas pelo Tombamento ao longo de seus 85 anos de existência são as mais diversas e merecem análise aprofundada, vez que figuram desde uma séria aversão social à intervenção judicial desmesurada, aos cortes orçamentários e mudanças internas dentro dos órgãos competentes. Assim, na próxima matéria trataremos dos desafios confrontados pelo instituto que neste ano comemorativo ganha uma nova chance de repercussão.
*Flávia Sant'anna Benites, sócia do escritório Ernesto Borges Advogados, atua no âmbito contencioso e consultivo, abrangendo a elaboração de opiniões legais e pareceres, análises estratégicas (Regimes Especiais, Termo de Acordo), panoramas dos ativos e passivos tributários, restituição de indébito tributário, defesas nas autuações fiscais e demais questões tributárias. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito "Instituição Toledo de Ensino de Presidente Prudente - Estado de São Paulo". Especialização em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Pós-graduada em Direito Público pela Escola de Direito do Ministério Público
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