I - O FATO
Segundo o site do jornal O Globo, em 14 de agosto de 2021, um grupo de subprocuradores-gerais da República aposentados, dentre eles o ex-procurador-geral da República Cláudio Fonteles, enviou ao Conselho Superior do Ministério Público Federal um pedido de investigação criminal contra o atual procurador-geral Augusto Aras por suspeitas de prevaricação em sua conduta à frente da Procuradoria-Geral da República (PGR), com o objetivo de blindar o presidente Jair Bolsonaro.
Essa representação foi apresentada no último dia 9 de agosto e recebida pelo vice-presidente do Conselho Superior, o subprocurador-geral da República José Bonifácio Borges de Andrada. Na sexta-feira, Bonifácio proferiu um despacho determinando o prosseguimento do caso, com o sorteio de um relator para a análise do pedido.
Assim segundo o Globo, o documento se baseia nas cobranças feitas a Aras pelos próprios ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) em pedidos de investigações contra bolsonaristas. Citam, por exemplo, o despacho da ministra Rosa Weber com duras críticas à PGR por ter pedido para aguardar a conclusão da CPI da Covid antes de decidir sobre um pedido de investigação contra Bolsonaro. Nesse despacho, a ministra chegou a dizer que o Ministério Público não poderia assumir papel de "espectador" e deveria cumprir seu papel constitucional.
A representação ainda cita uma suposta demora de Aras em adotar providências em uma investigação sobre o uso da estrutura do governo federal para favorecer a defesa do senador Flávio Bolsonaro (Patriota-RJ) e uma cobrança feita pela ministra Cármen Lúcia à PGR por não ter incluído o nome do então presidente do Ibama Eduardo Bim como investigado em uma abertura de inquérito que mirava o então ministro do Meio Ambiente Ricardo Salles.
II - UMA NECESSÁRIA RESPONSABILIZAÇÃO
Em texto para a Folha de São Paulo, intitulado "A milícia da Covid informa: ", Jânio de Freitas, com sabedoria habitual, disse:
"Augusto Aras desfez-se cedo de sua autoridade moral. É exemplar da dependência que o funcionamento das instituições tem. Seu desempenho é faccioso e imoral. Característica que o candidata a novo mandato para mais serviços desavergonhados a Bolsonaro e ao bolsonarismo. Se reconduzido, um movimento de resistência dos procuradores será tão necessário quanto justificado. E exigido pelos fatos como esperado pela população não fanatizada."
Tudo isso é extremamente preocupante.
As condutas do atual procurador-geral da República devem ser objeto da devida apuração. Não se pode colocar uma Instituição permanente e independente como o Ministério Público Federal a reboque dos interesses de governo. Aliás, a Constituição de 1988 põe em devido destaque o Parquet como órgão fiscalizador da lei e advogado dos interesses da sociedade, não de governos. A pretexto de não poder ser catalizador de crises, não pode o Parquet deixar de atuar.
O procurador-geral da República não pode recursar-se a ajuizar ação penal pública quando o texto da lei o obrigue. Não se trate de conveniência ou oportunidade, mas de obrigatoriedade. Isso porque, como aduziu Hugo Nigro Mazzilli (O inquérito civil, pág. 102) estará a ação do membro ministerial iluminada pelo princípio da obrigatoriedade, ou seja, identificando uma lesão para cujo combate está a Instituição legitimada, surge o dever de agir.
Desta forma não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese em que a lei lhe imponha o dever de agir, mesmo assim se recuse a fazê-lo: nesse sentido, sua ação é um dever. No caso da investigação penal, da ação penal pública, embora tenha o membro do Parquet ampla liberdade funcional, sua atuação é estreitamente regrada, já que, identificando uma hipótese em que a lei lhe imponha a atuação, não pode abster-se do dever de agir.
Como disse Hugo Nigro Mazzilli (O Inquérito Civil, 1999, pág. 223) para o Ministério Público, existe antes o dever que o direito de agir; dai se afirmar a obrigatoriedade e a consequente indisponibilidade de sua atuação.
Não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese em que a lei lhe imponha o dever de agir, mesmo assim se recuse a fazê-lo: neste sentido a sua ação é um dever.
Se não o faz, incide nos crimes previstos no artigo 40 da Lei de impeachment, em especial, nos incisos II, III, IV.
Poderá, de pronto, mandar arquivar o pedido por entender genérico e incabível ou ainda, com informações prestadas ao Supremo Tribunal Federal, abrir um procedimento preliminar para apuração. Poderá, desde já, pedir à Polícia Federal que investigue o fato ouvido o STF.
O que não pode é se omitir.
A questão cresce de importância na medida em que a imprensa tem aumentado o cerco contra a atuação do atual procurador - geral com relação a uma conduta considerada atrelada a do presidente. Há quem dita que ele estaria sendo um aliado do atual chefe do Executivo.
São os caminhos que podem ser tomados com relação a essa atuação: uma investigação a partir do Conselho Superior do Ministério Público Federal, que poderia estar focada na prevaricação.
Se o Conselho Superior do Ministério Público Federal pode o mais, que é acionar perante o STF o procurador-geral da República, pode o menos, que é apurar, investigar aquele por possíveis delitos penais.
A duas, poder-se-ia tomar providências com fulcro no artigo 40 da Lei 1.079/50 com relação a crime de responsabilidade.
O artigo 51 da lei complementar 75/1993, lei orgânica do MPU, diz que "a ação penal pública contra o procurador-geral da República, quando no exercício do cargo, caberá ao subprocurador-geral da República que for designado pelo Conselho Superior do Ministério Público."
Ali se diz:
Art. 51. A ação penal pública contra o Procurador-Geral da República, quando no exercício do cargo, caberá ao Subprocurador-Geral da República que for designado pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal.
A ação seria julgada no Supremo Tribunal Federal que tem competência originária para tal.
Tudo isso em nome do princípio republicano, que exige a responsabilização do agente público pelos atos por eles praticados.
Como disse Hugo Nigro Mazzilli (O Inquérito Civil, 1999, pág. 223) para o Ministério Público, existe antes o dever que o direito de agir; dai se afirmar a obrigatoriedade e a consequente indisponibilidade de sua atuação. Não se admite que o Ministério Público, identificando uma hipótese em que a lei lhe imponha o dever de agir, mesmo assim se recuse a fazê-lo: neste sentido a sua ação é um dever.
Ademais, deve ser acionada a Procuradoria da República no Distrito Federal para estudar a possibilidade de ação de improbidade por ofensa ao art. 11, II, da Lei 8429/92 ("deixar de praticar indevidamente ato de ofício") ou mesmo de provocar apuração de crime de responsabilidade, por enquadramento no art. 40, item 2, da Lei 1079/50 ("recusar-se à prática de ato que lhe incumba"). Lembre-se que as ações civis de improbidade administrativa podem ser ajuizadas perante a primeira instância.
III - AUTONOMIA FUNCIONAL E O PRINCIPIO REPUBLICANO
O membro do Parquet detém autonomia funcional para agir, presentando a Instituição. Isso não quer dizer irresponsabilidade e que esteja acima do bem e do mal, não podendo ser responsabilizado. No Império, pela Constituição de 1824, tinha-se tal perfil com o Imperador que exercia o chamado poder moderador.
Diante do princípio republicano isso não pode e nem deve acontecer. O agente público, em qualquer caso, deve ser responsabilizado por seus ilícitos.
A independência funcional, como lembrou Hugo Nigro Mazzilli(O Ministério Público na Constituição de 1988, 1989, pág. 78) é a primeira das garantias - a verdadeira nobreza que tanto eleva a Instituição, segundo a qual desde o promotor até o procurador-geral, todos gozam de independência no exercício de suas funções.
Essa independência funcional do agente do Parquet não pode servir a outros propósitos senão os da sociedade e não de governos e a juízos de conveniência.
Age o membro da Instituição ministerial por obrigatoriedade e não por conveniência para agradar ao grupo no poder ou a grupos outros.
A independência funciona não pode ser uma "cobertura" para atos ilícitos do órgão do Ministério Público em sua função institucional.
Seu compromisso é com a sociedade e com a Constituição. Esse o seu norte.
Mas poder-se-ia dizer que a PGR não contribuirá para ampliar o clima de polarização que, atualmente, atinge o país, independentemente de onde partam e de quem gere os fatos ou narrativas que alimentam os conflitos.
Isso é fugir da responsabilidade institucional. Se há crime de ação penal pública caberá ao Parquet agir sob pena de prevaricação do membro com atribuição para tal. Do contrário, incidirá no tipo penal de prevaricação.
IV - A PREVARICAÇÃO
Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida.
Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3 (três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva (retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário a disposição expressa de lei.
O fato pode ser objeto, por certo, além de responsabilidade no âmbito penal, de condenação no campo civil da improbidade, à luz dos artigos 11(violação de lei ou de princípio) e 12, III, da Lei n. 8.429/92.
O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Se há interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva.
Na forma comissiva pode ocorrer tentativa.
O crime é de menor potencial ofensivo.
Destaco aqui que a jurisprudência no sentido de que não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (JUTACRIM 71/320) e ainda outro entendimento no sentido de que ninguém tem a obrigação, mesmo o policial, de comunicar à autoridade competente fato típico a que tenha dado causa, porque nosso ordenamento jurídico garante ao imputado o silêncio e até mesmo a negativa de autoria (RT 526/395).
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
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