Opinião | Uma Medida Provisória recheada de vícios e irregularidades

No dia 28 de dezembro de 2023, o Congresso Nacional, após a derrubada do veto presidencial ao Projeto de Lei nº 334/2023, promulgou e publicou a Lei nº 14.784/2023, que prorrogava para até 31 de dezembro de 2027 o regime de incidência da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (“CPRB”), desonerando a tributação sobre a folha de salários para 17 (dezessete) setores da economia.

No dia seguinte, 29 de dezembro de 2023, a Presidência da República publicou a Medida Provisória nº 1.202/2023, que prevê (i) a reoneração da folha de salários para 17 (dezessete) setores beneficiados, (ii) a reoneração das atividades que usufruem os benefícios do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, e (iii) a necessidade de a compensação de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado obedecer a um limite mensal que foi estabelecido pelo Ministério da Fazenda por meio da Portaria MF nº 14/2024 em 5 de janeiro de 2024.

Para compreender os principais pontos de mudança que foram trazidos pela referida Medida Provisória (“MPV” ou “MP”), pode-se conferir o boletim de autoria de Sérgio Grama Lima e Bruno Romano, publicado em 4 de janeiro de 2024[1].

Ocorre que a Medida Provisória contém uma série de vícios (inconstitucionalidades e ilegalidades) que merecem ser apontadas a seguir.

Vício de Procedimento – Ausência de Relevância:

Para ser possível a edição de uma Medida Provisória, tem-se de rigor que a matéria tratada seja relevante ao interesse público, tal como manda o caput do artigo 62 da Constituição Federal.

Ocorre que, diferentemente do que determina o caput do artigo 62 da Carta Magna, a reoneração da folha é medida contrária ao interesse público por desincentivar a geração de emprego, visto que tornará mais cara a contratação de mão-de-obra pelas empresas atuantes em uma das 17 (dezessete) atividades beneficiadas (desincentivando a geração de emprego).

Tanto isso é verdade que a Reforma Tributária (Emenda Constitucional – EC nº 132/2023, oriunda da promulgação da Proposta de Emenda à Constituição – PEC nº 45/2019) determina que o Governo Federal amplie a desoneração da folha de salários, o que evidencia o descompasso existente entre a Medida Provisória nº 1.202/2023 e a Reforma Tributária (EC nº 132/2023). Explica-se.

A norma constitucional da Reforma Tributária determinou, no inciso III de seu artigo 18, que o Governo deve iniciar os trabalhos da reforma da tributação sobre a folha em até 90 (noventa) dias.

Ocorre que a reforma da tributação sobre a folha não deve ser pela reoneração das atividades desoneradas, pois a Emenda Constitucional nº 132/2023 foi expressa ao determinar para que haja a desoneração das demais atividades (ampliação do benefício inicialmente concedido às 17 atividades), visto que o parágrafo único de seu artigo 18 consigna que outras fontes de custeio compensação as perdas que serão assimiladas com a reforma da folha de salários (perdas estas que serão identificadas em razão da desoneração da folha).

Por conta disso, ante a inexistência de relevância da matéria (visto que a medida é contrária ao interesse público – principalmente à geração de emprego), é de se esperar que o Congresso Nacional devolva a Medida Provisória – e se a MPV for convertida em Lei, que seja declarada a sua inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário.

Vício de Procedimento – Ausência de Urgência:

Não bastasse isso, o artigo 62 da Constituição determina que, para ser possível a edição de Medida Provisória, tem-se necessária a demonstração da existência de urgência que não permita que o tema aguarde o trâmite regular do processo legislativo, visto a necessidade de a medida ser legislada de imediato.

Não é o que ocorre com a Medida Provisória nº 1.202/2023, visto que diversos pontos por ela disciplinados só passarão a viger a partir de 1º de abril de 2024.

Ora, como bem ensina Valter de Souza Lobato e Pedro Henrique Esteves Fonseca[2], “[o] que tem de esperar até abril não é urgente”, razão pela qual “o presidente do Congresso Nacional, em exercício regular da prerrogativa de impugnar as proposições que lhe pareçam contrárias à Constituição (artigo 48, XI, do regimento interno do Senado Federal), deveria promover a devolução da MP 1202/2023 ao presidente da República, interrompendo a produção de seus efeitos”.

Afronta à Separação dos Poderes:

A reoneração da folha de salários, publicada em 29.12.2023, mostra-se uma afronta à separação entre os poderes (violação ao artigo 2º da Constituição), visto que a Medida Provisória do Poder Executivo age em atropelo à Lei nº 14.784/2023, promulgada e publicada pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo) em 28.12.2023.

Vale salientar que o Supremo Tribunal Federal – STF, em matéria similar, já compreendeu pela inconstitucionalidade da Medida Provisória que versou sobre a mesma matéria que havia sido deliberada pelo Congresso Nacional em projeto de lei rejeitado pelo Poder Legislativo (Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn nº 2.010/MC).

Se a MPV que trata da mesma matéria que foi rejeitada em projeto de lei não aprovado pelo Congresso Nacional é inconstitucional, a Medida Provisória que trata contrariamente de matéria que foi aprovada pelo Congresso Nacional (em projeto de lei aprovado e cujo veto presidencial foi derrubado) é igualmente inconstitucional.

Nesse sentido, é o posicionamento de Michelle Cristina Bispo Romano[3] ao afirmar que, “a teor do artigo 62 da Constituição Federal, as medidas provisórias carregam em si a ideia de medidas de urgência e relevância nacional, de modo que sua utilização deve ser feita com parcimônia, em casos excepcionais”, o que não se vislumbraria no caso da MPV nº 1.202/2023, pois ela foi utilizada “como forma de subverter a soberania das decisões do Congresso Nacional”.

De igual modo, é a manifestação de Valter de Souza Lobato e Pedro Henrique Esteves Fonseca[4] no sentido de que, “se não é dado ao presidente da República editar medida provisória sobre matéria que tenha sido rejeitada expressa ou tacitamente pelo Congresso Nacional (na mesma sessão legislativa), menos ainda lhe é dado editá-la quando o Congresso tenha expressamente derrubado veto por ele aposto em sentido idêntico, não só na mesma sessão legislativa, mas no espaço de um dia”.

Até por isso que Carlos Eduardo Makoul Gasperin[5] se manifesta tão acertadamente no sentido de que a Medida Provisória foi um ato unilateral, “sem, portanto, qualquer amplo espaço de publicidade, debate ou contraditório democrático”, visto que a medida, “na prática, torna sem efeito a vontade do Parlamento nacional”, o que “afronta à harmonia entre os Poderes e o pacto federativo, bem como a própria segurança jurídica dos contribuintes, que se veem em meio a um embate legislativo entre Executivo e Legislativo sem poder se planejar de forma satisfatória para o ano de 2024″.

Princípio da Anterioridade:

Ademais, a Medida Provisória contém uma inconstitucionalidade, qual seja o desrespeito ao princípio da anterioridade (alínea “b” do inciso III do artigo 150 da Constituição), visto que, apesar de a MPV ter sido publicada em 2023, ela só poderá viger para o ano de 2024 se for convertida em lei no próprio ano de 2023 (conforme § 2º do artigo 62 da Constituição), o que não aconteceu.

Diante disso, as mudanças trazidas pela MP que versam sobre o ano de 2024 não poderão seguir adiante, visto que, apesar de sua edição ter se dado em 2023, sua conversão em lei não ocorreu naquele ano, de modo que a Medida Provisória – se for convertida em Lei – só poderá vigorar a partir de 2025.

Violação ao Princípio da Moralidade – Vício de Finalidade e Violação a Direitos dos Contribuintes:

A Medida Provisória nº 1.202/2023 foi editada como sendo uma das maneiras para se assegurar arrecadação. Por conta disso, como forma de majorar a arrecadação, criou-se uma limitação ao direito do contribuinte de pleitear a compensação de seu crédito tributário com débitos que ele porventura tenha de pagar.

Com isso, ao invés de se fazer o “encontro de contas” de créditos que se possua com débitos a pagar, obriga-se que o contribuinte desembolse valores passa assegurar a arrecadação do Governo Federal (ingresso de caixa), apesar de manter em aberto passivos a pagar no futuro.

Assim, a União Federal acaba por se apropriar indevidamente do crédito que o contribuinte faz jus de receber apenas para assegurar a arrecadação do ano.

Isso, porque a limitação mensal ao valor passível de ser compensado viola o direito de propriedade (“caput” do artigo 5º da Constituição), o princípio da capacidade contributiva (§ 1º do artigo 145 da Constituição), o direito de recomposição patrimonial (artigo 165 e seguintes do CTN), além de institucionalizar o enriquecimento ilícito do Fisco (em contrariedade ao artigo 884 do Código Civil), visto que obriga que os contribuintes fiquem com créditos tributários “presos” com a Receita Federal apenas para que se assegure a arrecadação em determinado ano.

Ocorre que, ao assim proceder, a Medida Provisória – além das violações acima identificadas – acabou por ser utilizada como forma de autorizar o enriquecimento ilícito da União, violando sua finalidade e, consequentemente, o princípio da moralidade disposto no artigo 37 da Constituição Federal.

E nem se alegue pela suposta ausência de desvio de finalidade, ou pela não violação do princípio da moralidade, ou que tal medida não autorizaria o enriquecimento ilícito da União Federal, com base no argumento de que se estaria respeitando o princípio da primazia do interesse público em detrimento do interesse particular.

Isso, porque, em primeiro lugar, como bem pontuam Marco Behrndt e Bruna Dias Miguel[6], “o interesse público jamais poderia se sobrepor ao atropelo de direitos e garantias do contribuinte e, muito menos, em uma situação que configura nítido enriquecimento ilícito do Estado (vedado pelo art. 884, do Código Civil), que, na prática, irá manter nos cofres públicos valores que não lhe pertencem – que, por meio de determinação judicial, devem ser devolvidos ao contribuinte na modalidade compensação”.

E em segundo lugar, porque o interesse público não é o interesse do Fisco, mas, sim, da sociedade civil. E isso se faz relevante, porque é do interesse público (por ser do interesse de toda a sociedade) que (i) o Fisco arrecade apenas aquilo que é efetivamente devido, e (ii) o Fisco devolva, com celeridade, o que recebeu indevidamente, para que a União Federal não institucionalize a apropriação indébita do direito creditório dos contribuintes.

Deste modo, em razão de tantas inconstitucionalidades e ilegalidades identificadas de uma só vez, é de se esperar, uma vez mais, que o Congresso Nacional devolva a Medida Provisória – e se a MPV for convertida em Lei, que seja declarada a sua inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário.

Ilegalidade pela Revogação de Isenção Condicionada Concedida a Prazo Determinado:

A Lei nº 14.148/2021 reduziu a 0% (zero por cento) as alíquotas de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), Contribuição para o Programa de Integração Social (“PIS”) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”).

Ocorre que o mencionado benefício não foi concedido a todos os contribuintes, mas, sim, apenas àqueles que exercessem uma das atividades elencadas na Lei do PERSE e na Lei nº 11.771/2008, e que esses contribuintes possuíssem registro no CADASTUR, tratando-se, portanto, de uma isenção condicionada.

Ademais, o benefício não seria ad aeternum, visto que foi concedido pelo prazo de 60 (sessenta) meses, possuindo prazo determinado de encerramento.

Isso se faz relevante, pois o artigo 178 do Código Tributário Nacional dispõe que isenções condicionadas que são concedidas por prazo determinado (como é o caso do PERSE) não podem ser revogadas ou modificadas por Lei.

O artigo 178 do CTN veda a revogação de isenções condicionadas que são concedidas por prazo determinado, justamente porque os contribuintes que adequam a essas condições passam a usufruir de tal benefício fiscal com uma expectativa de direito, programando-se por um determinado período, de modo que a vedação se presta a respeitar o princípio da segurança jurídica, para que o contribuinte não seja surpreendido com uma revogação inesperada.

Nesse sentido, inclusive, é o posicionamento de Carlos Eduardo Makoul Gasperin[7], que afirma que “[t]al ato é um atentado à segurança jurídica e à confiança legítima dos contribuintes desse setor, que confiaram nos prazos da legislação então vigente, confirmados pela Receita Federal do Brasil de forma oficial em diversas soluções de consulta emitidas sobre o tema, para realizar seu planejamento empresarial para os anos seguintes, o qual, agora, se vê ameaçado”.

Por conta disso, a reoneração das atividades beneficiadas pelo PERSE (ainda que por fases) acaba por ser medida ilegal, visto que isenções concedidas por prazo determinado e mediante o cumprimento de requisitos não podem ser revogadas (em violação ao artigo 178 do Código Tributário Nacional).

A Desoneração da Folha de Salários Não é Inconstitucional:

De acordo com o que tem sido veiculado em meios de comunicação, o Ministro da Fazenda estaria supostamente apostando na inconstitucionalidade da desoneração da folha de salários, pois a Lei nº 14.784/2023 violaria a Reforma da Previdência e, por conta disso, haveria o desejo de questionar a constitucionalidade da prorrogação da desoneração da folha de salários (Lei nº 14.784/2023), pois o § 9º do artigo 195 da Constituição proibiria a instituição de contribuições previdenciárias sobre outra base de cálculo que não a folha de salários.

Ocorre que o artigo 30 da Emenda Constitucional nº 103/2019 (Reforma da Previdência) disciplina que essa vedação não se aplica às contribuições “instituídas antes da data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional”.

No caso da Lei nº 14.784/2023, não houve criação de nova contribuição, havendo apenas a prorrogação de uma contribuição que já existia e que foi efetivamente instituída antes de vigorar a Reforma da Previdência, de modo que não há qualquer inconstitucionalidade na prorrogação da desoneração da folha de salários aos 17 (dezessete) setores beneficiados.

Potencial Ausência de Interesse de Agir da União Federal na Judicialização da Matéria:

De acordo com o que tem sido veiculado em meios de comunicação, o Ministro da Fazenda teria supostamente sinalizado aos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal que iria judicializar a questão da reoneração da folha de salários se o Congresso Nacional vier a optar por “devolver” a Medida Provisória nº 1.202/2023.

Como visto acima, a aposta do Ministro da Fazenda seria a inconstitucionalidade da Lei nº 14.784/2023 por violação à Reforma da Previdência (o que inexiste, como visto acima).

Mas além de inexistir a alegada inconstitucionalidade (como mencionado anteriormente), inexiste também a possibilidade de o Poder Executivo questionar junto ao Poder Judiciário a lei que foi promulgada pelo Poder Legislativo, pois Executivo e Legislativo integram conjuntamente a União Federal, visto que o artigo 2º da Constituição disciplina expressamente que “[s]ão Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Isto é, não há “interesse de agir” da União, uma vez que será a União (Poder Executivo) processando a União (Poder Legislativo). Sobre tema similar, inclusive, tem-se artigo de Bruno Romano[8] ao tratar da impossibilidade de a União Federal ajuizar ação contra decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF que seja favorável ao contribuinte.

Ou seja, a União (Executivo) estará pleiteando a inconstitucionalidade de uma lei que foi por ela (União - Legislativo) expedida, sendo medida inócua, já que ninguém pode processar a si mesmo, em razão de se tratar de verdadeiro venire contra factum proprium (litigar contra fato próprio), o que viola a boa-fé objetiva.

Ilícito Administrativo Passível de Impeachment?

Por fim, como visto, a União Federal, por meio da Medida Provisória em referência, institucionalizará, na realidade, um ajuste contábil (não devolução de valores ao contribuinte para incremento da arrecadação estatal), o que pode, em última análise, permitir que os partidos de oposição ao Governo interpretem que o Presidente da República e/ou o Ministro da Fazenda teria cometido ilícito administrativo de sua responsabilidade (vulgarmente conhecido como “crime de responsabilidade”, apesar de não ser um “crime” propriamente dito, já que não se trata de um ilícito penal/criminal, mas, sim, um ilícito administrativo), punível, se for o caso, com impeachment. Isso, porque, ao assim proceder:

(i) poder-se-ia concluir que a MPV estaria desrespeitando a decisão do Congresso em desonerar a folha de salários (ilícito administrativo previsto no inciso II do artigo 4º da Lei nº 1.079/1950);

(ii) poder-se-ia concluir que a MPV estaria institucionalizando o enriquecimento ilícito, o que permitiria concluir supostamente que a Administração Pública não seria proba (ilícito administrativo previsto no inciso V do artigo 4º da Lei nº 1.079/1950);

(iii) poder-se-ia concluir que a MPV estaria promovendo ajuste contábil que supostamente feriria a lei orçamentária (ilícito administrativo previsto no inciso VI do artigo 4º da Lei nº 1.079/1950); e

(iv) poder-se-ia concluir que a MPV impediria a compensação dos créditos e, por isso, seria possível concluir que essa seria uma suposta forma de se buscar o não cumprimento de decisões transitadas em julgado por via indireta (ilícito administrativo previsto no inciso VIII do artigo 4º da Lei nº 1.079/1950).

Inclusive, quanto ao último ponto, o não cumprimento de decisões judiciais também acaba por afrontar o Princípio da Separação dos Poderes, visto que é o Poder Executivo se recusando a cumprir o que foi determinado pelo Poder Judiciário, enfraquecendo-o sobremaneira como forma de assegurar a arrecadação do período às custas do contribuinte que deixará de receber valor que lhe é devido.

Nesse sentido, inclusive, rememora-se o entendimento de Carlos Eduardo Makoul Gasperin[9], que afirmou que “[o] Judiciário também teve sua autoridade desafiada”, visto que a “referida medida pretende limitar os efeitos de decisões judiciais transitadas em julgado que reconheceram, sem qualquer limitação de uso, créditos tributários aos contribuintes contra a União federal, os quais podem ser utilizados para compensações com débitos fiscais próprios vencidos ou vincendos”, de modo que “o Ministério da Fazenda pretende avocar para si o poder de limitar os efeitos dessas decisões judiciais, apontando limites para que os contribuintes com créditos reconhecidos judicialmente […] possam utilizá-los para pagarem seus débitos com o governo federal”, o que evidencia que “o Executivo pretende se furtar de cumprir uma ordem judicial, impondo limites para que as empresas recebam de volta aquilo que pagaram indevidamente”.

Frise-se que não se está afirmando que teria ocorrido um ilícito. O que se está dizendo é que há a possibilidade de os partidos de oposição ao Governo pleitearem o impeachment do Presidente e/ou do Ministro. Contudo, a continuidade desse processo político dependerá da aceitação do Congresso Nacional para tanto.

Síntese Conclusiva:

Assim sendo, diante de todo o exposto, em razão de a Medida Provisória nº 1.202/2021 possuir um sem-número de inconstitucionalidades e ilegalidades (visto o desrespeito a princípios constitucionais e a direitos e garantias assegurados aos contribuintes) – sendo, como bem afirmou Carlos Eduardo Makoul Gasperin[10], “um ato autoritário […] porque afronta decisões legítimas tomadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário por meio de ato legal que prescinde de debate democrático com a sociedade” –, é de se esperar, uma vez mais, que o Congresso Nacional devolva a “Medida Provisória do Caos” ao Poder Executivo – e se a MPV for convertida em Lei, que seja declarada a sua inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário.

[1] LIMA, Sérgio Grama; ROMANO, Bruno. Medida Provisória nº 1.202/2023: Fim do PERSE, reoneração da folha de salários e limitação mensal para a compensação de créditos tributários. São Paulo: Leite, Tosto e Barros Advogados. 4 de janeiro de 2024.

[2] LOBATO, Valter de Souza; FONSECA, Pedro Henrique Esteves. Atropelo do devido processo legislativo na MP 1202 impõe sua devolução. São Paulo: JOTA. 2 de janeiro de 2024.

[3] BISPO ROMANO, Michelle Cristina. A polêmica edição da MP do caos. São Paulo: Escola Brasileira de Tributos. 3 de janeiro de 2024.

[4] LOBATO, Valter de Souza; FONSECA, Pedro Henrique Esteves. Atropelo do devido processo legislativo na MP 1202 impõe sua devolução. São Paulo: JOTA. 2 de janeiro de 2024.

[5] GASPERIN, Carlos Eduardo Makoul. Por que a MP de Haddad é antidemocrática. São Paulo: Estado de S. Paulo – Estadão. 8 de janeiro de 2024

[6] BEHRNDT, Marco; MIGUEL, Bruna Dias. Devo, não nego, pago quando puder. São Paulo: Estado de S. Paulo – Estadão. 3 de janeiro de 2024.

[7] GASPERIN, Carlos Eduardo Makoul. Por que a MP de Haddad é antidemocrática. São Paulo: Estado de S. Paulo – Estadão. 8 de janeiro de 2024

[8] ROMANO, Bruno. A União não pode processar a si mesma: Ausência de interesse de agir do Fisco para propor ações contra o Carf e o PL 6.064. São Paulo: Consultor Jurídico – ConJur. 5 de setembro de 2019

[9] GASPERIN, Carlos Eduardo Makoul. Por que a MP de Haddad é antidemocrática. São Paulo: Estado de S. Paulo – Estadão. 8 de janeiro de 2024

[10] GASPERIN, Carlos Eduardo Makoul. Por que a MP de Haddad é antidemocrática. São Paulo: Estado de S. Paulo – Estadão. 8 de janeiro de 2024