O encaminhamento que a Justiça dos Estados Unidos dará à ação contra o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, por suposta violação à soberania americana é incerto. Entretanto, o barulho político do processo é retumbante. Para Sérgio Rosenthal, o caso tem potencial para influenciar decisões no Brasil. O criminalista é um dos advogados do X, do bilionário Elon Musk, no País.
“Não deixa de ser um constrangimento para o ministro, e deve influenciar o debate sobre o aprimoramento da regulação das plataformas digitais, assim como novas decisões de Alexandre de Moraes”, afirmou o advogado em entrevista exclusiva à Coluna do Estadão. O processo é movido pela Trump Media, ligada ao presidente Donald Trump, e pela plataforma de vídeos Rumble. O tema ganha, portanto, novos contornos políticos no embate da direita com Moraes.
Ele não fala sobre o processo do X no STF, que envolve uma série de capítulos de queda de braço com Moraes, mas faz questão de debater as propostas em discussão para aprimoramento da legislação sobre as redes e plataformas. O governo Lula prepara duas propostas, sendo uma com foco maior em direito dos usuários e menor em punições, e outra para impedir abusos na questão concorrencial. A oposição também apresentou proposta que designa a autoridade competente para regular as plataformas. Além disso, o STF julga a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet.
“O Marco Civil me parece uma lei muito equilibrada. Talvez não seja 100% eficiente para o presente momento e algum aprimoramento seja ainda necessário. Mas, de todo modo, eu repito, não vejo isso como uma atribuição do Supremo Tribunal Federal ou de qualquer órgão do nosso Poder Judiciário. Cabe ao Congresso Nacional legislar sobre o tema”, ressaltou o criminalista.
Para Rosenthal, o problema é que a discussão está afetada pela política. “O que mais me preocupa é que se criem regras que venham a suprimir o direito à livre expressão”.
Nesta entrevista à Coluna, o criminalista também avalia o viés político das novas normas de plataformas digitais nos Estados Unidos; ressalta a subjetividade dos julgamentos brasileiros sobre fake news e sugere as perguntas que precisam ser feitas para garantir uma avaliação técnica do tema.
Confira os principais trechos da entrevista
A discussão sobre a regulação das redes acontece atualmente nos três Poderes. Hoje, as redes são de fato uma terra sem lei, como argumentam muitos que tratam do assunto?
As redes sociais, as plataformas digitais, não são uma terra sem lei. Na realidade, a necessidade de se regulamentar as plataformas judiciais já foi suprida em 2014, por meio do Marco Civil da Internet. Então, há regulação específica para esse tipo de atividade. Além do que, evidentemente, todo conteúdo que é publicado nas plataformas digitais é regulado tanto pelo Código Civil como pelo Código Penal. Então, as pessoas que publicam conteúdos considerados ilícitos são sempre responsabilizadas, civil e criminalmente. O que está em debate agora, e o que efetivamente pode se tornar necessário, é um aprimoramento dessa legislação.
Mas, então, a que o senhor creditaria esse avanço do tema em três instâncias distintas? O senhor avalia que não existem abusos nas redes?
Existem abusos, certamente. E esses abusos estão motivando o debate nessas três instâncias. No âmbito do Poder Judiciário, existem duas ações em tramitação no Supremo Tribunal Federal, que são agora debatidas pelos ministros no âmbito de dois recursos extraordinários. E, nesses dois recursos, há também a repercussão geral. Nessas ações, se discute exatamente se essas regras que são estabelecidas no artigo 19 do Marco Civil da Internet, que responsabilizam as plataformas apenas em casos específicos, devem ser aumentadas para ampliar, então, a responsabilização das plataformas para outras hipóteses ainda não contempladas. Os ministros vêm decidindo a respeito disso, alegando, inclusive, uma suposta inconstitucionalidade desse artigo 19. O que eu entendo que é, na verdade, inapropriado, porque, no meu modo de ver, não cabe ao Poder Judiciário ampliar regras que foram estabelecidas pela nossa legislação. Isso cabe exclusivamente ao Poder Legislativo, por meio de projeto de lei que venha a ser aprovado pelo Congresso Nacional. Se diz a respeito de uma eventual, uma vislumbrada inércia do Poder Legislativo. Mas o próprio presidente da Câmara dos Deputados, deputado Hugo Motta, já deu uma declaração no sentido de que o fato de o Congresso não ter legislado até o presente momento a respeito da matéria, no sentido de aprimorar a legislação já existente, também é uma forma de se posicionar a respeito do tema, que, evidentemente, necessita muito debate e muita maturação.
Mas esse vácuo com as redes sociais é muito negativo para a própria sociedade. Qual seria o caminho?
Primeiro, a quem cabe regular as redes sociais? A quem cabe regular as plataformas digitais? Alguns entendem que isso cabe ao Poder Judiciário. Outros entendem que isso deve ser imposto à própria plataforma digital, ou seja, um moderador contratado pela plataforma digital. Outros entendem até que se deveria formar um novo conselho, indicado, talvez, pelo Poder Executivo ou por vários órgãos, e que estaria, então, responsabilizado pela mediação das redes digitais. Eu entendo, sinceramente, que isso deve ser atribuição de um órgão competente para fazê-lo no sentido técnico, que é o Poder Judiciário. E isso porque muitas vezes a ilicitude desse conteúdo não é óbvia, não é evidente. E é exatamente em razão dessa chamada zona cinzenta que nós temos a dificuldade de estabelecer o que é a livre manifestação do pensamento e o que é a prática de um abuso com relação a esse direito. E eu dou como exemplo, então, as fake news. Nós tivemos, publicado no jornal O Estado de São Paulo, um artigo escrito por um desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo intitulado “fake news”. O desembargador diz que órgãos de imprensa que se colocam contra o recebimento por magistrados de vantagens que extrapolam o limite salarial dos ministros do Supremo Tribunal Federal, chamando-os, inclusive, de penduricalhos, estão praticando fake news. Ele chega a ponto de entender que os órgãos de classe da magistratura deveriam, inclusive, se insurgir contra isso, ingressando com ações contra os jornais. Portanto, para esse desembargador, qualquer conteúdo que diga respeito às vantagens que os magistrados recebem e que extrapolam o teto dos ministros seria fake news. Então, isso já demonstra a dificuldade de se estabelecer aquilo que pode ser publicado e aquilo que deve ser suprimido.
Um dos projetos sobre o tema da regulação já foi protocolado no Congresso e tem conseguido juntar oposição e governo. A proposta, inicialmente, coloca a possibilidade de colocar como órgão regulador dessas redes a Anatel. Seria uma boa ideia?
Nós já tivemos algumas tentativas, como o PL das Fake News, que acabou não avançando. Hoje em dia, a Casa Civil debate o assunto por meio de uma comissão. Também no Ministério da Justiça, segundo notícias, uma comissão formada pelo ministro (da Justiça) Ricardo Lewandowski estuda o tema e pretende oferecer um projeto de lei a respeito do assunto. E agora nós temos outros projetos, como esse que determinaria que a Anatel ficaria responsabilizada por essa moderação. Eu não entendo que esse seja o melhor caminho, com toda a sinceridade. Entendo que um técnico da Anatel não tenha a capacidade técnica para definir aquilo que caracteriza crime, que caracteriza ilícito e aquilo que não deve ser publicado por extrapolar o direito de liberdade de expressão.
Há dois projetos em discussão no Executivo. Um aborda o direito do usuário e outro é sobre aspectos econômicos e concorrenciais. O senhor acredita que algum deles tem condições de avançar? Nesses termos concorrenciais, por exemplo, o que é necessário ser feito?
A discussão do assunto é profícua. O problema é que nós vivemos hoje em um país polarizado. Qualquer tentativa de regulação das redes, em qualquer aspecto, é vista sempre pelo outro lado como uma tentativa de se suprimir direitos de determinada corrente política. E isso é que torna mais difícil o debate. O debate deve ser técnico, deve ser criterioso e deve se ater a questões concretas que possam regular, de fato, aquilo que é evidentemente prejudicial à nossa sociedade. Eu colocaria como algum avanço extremamente necessário na legislação, por exemplo, o fato de se utilizar para o espraiamento de determinados conteúdos perfis falsos e até mesmo robôs. A nossa Constituição Federal diz no seu artigo 5º, inciso 4, que a manifestação do pensamento é livre, mas o anonimato é vedado. Portanto, evidentemente, as redes sociais deveriam cortar (reprimir) esse tipo de espraiamento de notícias.
Para um projeto sair, de fato, com as medidas de forma técnica, quais pontos têm que ser levantados?
A dificuldade é exatamente essa, porque nós temos pontos em que a subjetividade supera qualquer regra objetiva que possa ser fixada. Enquanto nós não tivermos a discussão a respeito, claramente, daquilo que caracteriza uma fake news, é difícil nós dizermos em que situação isso deve ser aplicado ou não. Como diferenciar um discurso antidemocrático de um discurso antigoverno? Isso, muitas vezes, não se torna uma tarefa tão simples. É por isso que o assunto deve ser realmente muito debatido antes que se fixem novas regras de responsabilização de plataformas que, na realidade, se prestam a divulgar conteúdos produzidos por terceiros e não produzem conteúdo algum.
Quando o próprio presidente da República vem a público e faz uma defesa mais enfática de que é necessário fazer essa regulação das redes, isso causa alguma preocupação específica no senhor?
Não. Isso, para mim, é um ato político. É evidente que a regulação é necessária. É evidente que o aprimoramento da regulação existente é bem-vindo. Isso deve ser feito, mas deve ser feito com tranquilidade, com responsabilidade e, acima de tudo, com absoluta imparcialidade.
Isso é feito hoje, de alguma forma?
Eu espero que isso seja feito ainda.
Mas tem sido feito?
Nós não temos ainda a definição.
Mas há muitas decisões.
Sim, o Marco Civil da Internet me parece uma lei muito equilibrada. Talvez não seja 100% eficiente para o presente momento e algum aprimoramento seja ainda necessário. Mas, de todo modo, eu repito, não vejo isso como uma atribuição do Supremo Tribunal Federal ou de qualquer órgão do nosso Poder Judiciário. Cabe ao Congresso Nacional legislar sobre o tema e, entendendo que as regras fixadas hoje em dia não são suficientes, alterar a lei para que ela se torne mais eficaz.
O STF está indo além do que seriam suas competências?
O Supremo vem cumprindo um papel importante de discutir o assunto em todos os seus detalhes, mas, de fato, para a fixação das regras é necessário que o Congresso tome alguma atitude a respeito.
No STF também há investigações, como a que trata das milícias digitais. Não há previsão para uma conclusão. Qual é o grau de insegurança jurídica que existe hoje?
Alguns inquéritos foram instaurados num contexto de polarização política muito forte e, inclusive, tratando de fatos correlatos ou extremamente vinculados ao 8 de Janeiro, a todos aqueles eventos que acabaram redundando agora na denúncia criminal oferecida contra o ex-presidente da República (Jair Bolsonaro). Então, são questões complexas e são inquéritos policiais que investigam não apenas um fato, mas diversos fatos, diversos assuntos e têm diversos investigados também. É natural que alguns deles cheguem à conclusão e outros não. Por isso que esses inquéritos não terminaram ainda.
Está passando do padrão de tempo, na sua avaliação?
Com toda a certeza. Esses inquéritos estão durando muito mais do que é normal, mas na avaliação dos ministros do Supremo são assuntos e são fatos que também fogem à normalidade.
Uma discussão é que está ocorrendo banimento das redes sociais como punição. Tirar a pessoas da rede social sem nenhuma previsão de voltar. O que é isso?
Na minha avaliação, isso é ilegal, porque o Marco Civil da Internet prevê que, por ordem judicial, se suprima determinado conteúdo considerado ilícito, mas não prevê o banimento de determinado usuário de uma rede social. Até porque isso tem acontecido por meio de decisão monocrática, sem o devido processo legal, sem direito de defesa e por prazo indeterminado. Então, isso não pode ser aceito, porque evidentemente implica em uma censura da liberdade de pensamento, censura daquele usuário, que, evidentemente, quando tem o seu perfil de usuário suprimido, fica alijado do direito de expressão, tanto para dizer algo que possa ser considerado ilegal, como para dizer coisas que sejam absolutamente lícitas e legais. Então, de antemão, você proíbe alguém de dizer alguma coisa que seja verdadeira, que seja legal e que não tenha problema algum.
O senhor vê risco de perpetuação de uma pena? A Constituição não prevê pena perpétua.
Sim. E muito menos essa pena de banimento das redes sociais. Então nós temos de realmente aguardar a conclusão desses inquéritos, desses procedimentos, para ver como o Supremo Tribunal Federal vai se manifestar a respeito.
Na discussão nos três Poderes sobre a regulação de redes, o que mais deve gerar preocupação?
Talvez a maior preocupação seja, de fato, se colocar as redes sociais como, talvez, inimigas da sociedade de bem. As plataformas digitais não têm interesse algum em espraiar mentiras, em espraiar crimes, em incitar a prática de crimes, em incitar as pessoas a terem ódio ou praticarem racismo ou algo dessa natureza. Isso só afasta usuários, isso só afasta os anunciantes, então não há interesse algum em se fazer isso. Evidentemente todos devem trabalhar unidos para tornar as redes mais seguras e fazer com que isso funcione da melhor forma possível. O que mais me preocupa, na realidade, diante de toda essa situação, de toda essa conjuntura e diante dessa polarização que se cria com as redes sociais e entre grupos políticos que divergem aqui dentro do Brasil, é que se criem regras que venham a suprimir o direito à livre expressão do cidadão brasileiro.
O senhor diz que nenhuma rede quer promover discurso de ódio, mas vimos decisões recentes, nos Estados Unidos, de CEOs dessas redes recuando na modulação dos conteúdos. As redes lavam as mãos, se a gente for olhar por esse lado, não?
Não, não é bem assim. Na realidade, esse controle da informação, não foi do cem ao zero. Evidentemente existe ainda um controle a respeito dessa informação, existe por meio de algoritmos que fazem esse controle, mas o que se está a decidir é se o viés político de um moderador contratado pela plataforma deve servir para obstar o espraiamento de determinado conteúdo ou não. Novamente nós voltamos ao grande problema, a zona cinzenta, o que pode ser ilícito ou não.
O senhor vê dificuldade dos magistrados na hora de decidir sobre essas questões?
Existe a dificuldade, na realidade, porque algo que eu diga e que pode ser classificado por determinado magistrado como algo ofensivo a ponto de caracterizar um crime contra a honra, uma calúnia, uma injúria ou uma difamação pode ser visto por outro magistrado como algo absolutamente normal, que talvez tenha sido não educado, tenha sido até agressivo, mas que não caracteriza um crime contra a honra.
E na compreensão do ambiente tecnológico das redes?
Não, entendo que não. As redes sociais, na realidade, são apenas um caminho para espraiamento de conteúdo. Então, nós temos regulação para que isso aconteça por meio da televisão, por meio do rádio, por meio da imprensa escrita. É simplesmente transmudar todas essas regras para as plataformas digitais à medida que elas sejam melhor adequadas.
As redes passam por algum processo de foco político nas decisões jurídicas?
Isso há. Evidentemente, quando você tem agora esse novo posicionamento das plataformas digitais americanas, isso reflete o novo governo americano, com o presidente (Donald) Trump, que tem uma política totalmente diferente do ex-presidente Joe Biden com relação a esse assunto.
Mas aqui no Brasil, nas decisões do Supremo, o senhor vê teor político?
Sim, eu vejo, sim. Eu vejo hoje o Supremo como uma corte bastante politizada. É nítido para mim esse aspecto das decisões judiciais e isso é natural. Isso pode ser velado ou pode ser expresso. E acho que hoje em dia explicitamente os ministros se manifestam politicamente e, então, isso deve ser compreendido como mais um elemento que é sopesado pelo Supremo Tribunal Federal no momento em que toma suas decisões.
E isso está distorcendo a discussão sobre a regulação?
Eu espero que isso não distorça a discussão sobre a regulação. Esse elemento existe. As pessoas têm viés político e é obrigação do juiz controlar esse viés político e agir tecnicamente e da forma mais imparcial possível.
O ministro Alexandre de Moraes é alvo de uma ação nos Estados Unidos por suposta violação à soberania americana nas decisões sobre suspensão de perfil da plataforma Rumble. Isso pode influenciar o debate da regulação aqui no Brasil.
A ação judicial promovida em um Tribunal Federal da Flórida, nos Estados Unidos, contra o ministro Alexandre de Moraes, decorre de uma série de decisões monocráticas proferidas por ele cuja legalidade tem sido frequentemente contestada. O tribunal americano deverá verificar basicamente se as decisões de Alexandre de Moraes, determinando a suspensão de perfis de usuários de plataformas digitais sediadas nos Estados Unidos, atentam contra a soberania nacional daquele país. O deslinde desta ação judicial é incerto. Contudo, não deixa de ser um constrangimento para o ministro ter suas decisões analisadas pela justiça americana, e deve influenciar o debate sobre o aprimoramento da regulação das plataformas digitais no Brasil, assim como novas decisões de Alexandre de Moraes.
